■案情 2006年1月至8月,上海投资发展有限公司(以下简称公司)为谋取非法利益,未经中国证监会批准,擅自开展证券资产委托管理业务,在上海市浦东新区华能联合大厦租赁办公室作为经营地点,采取在上海市电台《第一财经》栏目发布广告等方式招揽客户,通过与客户签订《投资管理协议书》并按客户委托管理证券资产总值的2.5%、3%或5%收取保证金。在获取客户提供的证券账户及密码后,由公司的负责人向员工下达交易指令,在客户账户内买卖股票,公司按照盈利部分约20%提成。公司接受、等38名客户委托管理的资产总值达1350万余元,非法获利30万余元。 浦东新区检察院以公司、犯非法经营罪,向浦东新区人民法院提起公诉。 被告公司和被告人的辩护人对指控的事实均无异议,但均提出本案不应以非法经营罪追究刑事责任:公司的行为性质不属于证券资产管理,而属于法律无明文禁止的“私募资金”或委托理财;即使本案属于证券资产管理,其也没有被法律明确规定为属于证券业务范围;即使本案属于经营证券业务,也是行为在先,规定在后。因为法律规定“未经中国证监会批准,不得非法经营证券业务”也都在2006年之后,而公司代理客户买卖股票的行为开始于2005年。 问:公开募集基金的行为是否构成非法经营罪?理由?